朱蘇力教授撰寫的《法治及其本土資源》是法律文化研究中心文獻收藏中的優秀作品之壹。趙曉麗先生認為:“李肅在這部文集裏最重要的貢獻是對當時盛行的法制建設現代化計劃的反思和挑戰。”全書分為三個部分,分別從政治改革與法治、司法研究與法學研究規範化三個方面對本土資源進行了深入研究。作者認為前兩篇寫得比較好。作者從壹個很簡單的案例或影片引出中國法治建設中存在的問題,並進壹步提出這些問題產生的原因,以及如何解決這些問題,現實中存在的問題是否都可以用現有的法律來解決,法律觀念和法律文化是否可以成為解決問題的途徑之壹。這本書從社會學的多個角度研究了中國法治存在的問題。作者對書中提到的法律觀念的現狀、法律觀念與形式法律沖突的後果、法律觀念與法治的結合等問題提出了壹些看法。
壹、法律觀念的現狀在《法治及其本土資源》壹書中,李肅教授反復研究了本土資源。所謂本土資源,我認為是中國長期以來形成的法律文化、法律理念、法律傳統。這些法律文化在我國制定各種法律時都受到了不同程度的批判和拋棄,但這種文化觀念並沒有被廣大人民群眾拋棄,而是被完整地繼承下來,壹直沿用至今。壹方面被壹些法律學者批判和拋棄,另壹方面又被普通人喜愛和傳承,那麽法律概念是否應該存在?作者還從秋菊的故事開始。秋菊也懶得報是為了什麽。她只是壹個村婦。為了得到壹個“說法”,她要求上級領導批評踢錯丈夫地方的村長,並要求村長向她承認錯誤。現有法律給她的結果是給予村長治安處罰,逮捕,處以行政拘留15天。這是秋菊想要的“說法”嗎?邱菊並不認為村長踢她老公有錯,因為她老公罵村長“無兒無女”,給村長帶來的傷害比壹些身體上的傷害更嚴重。但按照秋菊的傳統認識,她認為村長是不可能踢丈夫下體的,因為這可能會導致丈夫“無兒無女”。從這個角度來看,邱菊對村長是否有罪的定義是村長踢了丈夫的哪個部位,而不是正規法律規定的傷害程度。民眾和法律對犯罪構成的認定,可能導致民眾想要的正義法律失效,法律賦予的正義也不是民眾想要的。
書中還談到了壹個很有意義的問題,那就是中國人“厭訟”或“恥訟”的傳統觀點。眾所周知,中國的傳統觀點是“和為貴”,“多壹事不如少壹事”。傳統的父權觀念使人們對法律采取非常溫和的態度,但這並不意味著人們不會依法行事。傳統法律觀念已經形成,人們已經習慣於用傳統法律觀念來約束自己和他人。新的法律觀念不斷形成並深入人心,但這需要很長的時間。而這些新的法律觀念,必須是從那些已經深入人心的觀念中傳承下來的,不能有錯。然而,現有的法律觀念大多移植自西方國家,這些法律在許多方面與中國的傳統法律觀念不相適應,甚至可能發生沖突。中國法律鼓勵人們通過訴訟或仲裁解決糾紛。誠然,訴訟和仲裁可以在壹定程度上為人民帶來正義,但那些人對它並不熟悉,甚至根本不了解。也許他們覺得沒有必要去了解那些遠離他們日常生活,能給他們想要的利益和正義的法律制度?可見,秋菊渴望通過訴訟討回公道,但她最後得到的只是壹個極其尷尬的局面。在西北的壹個小山村,人們基本上和睦相處,互相幫助,這是中國大多數山村幾百年來形成的良好傳統。比如秋菊的丈夫與村長發生矛盾後,秋菊在生孩子時得到了村長和村民的幫助。但秋菊希望通過訴訟得到壹個“說法”,卻把曾經幫助過她的村長送進了監獄。在村民甚至她的家人眼裏,秋菊“太過分了”,“太沒人性了”。壹段時間以來,她和村裏所有人的關系都變得冷淡,甚至可能被村民唾棄,可能永遠得不到村民的理解。和睦相處、互幫互助的舊時光壹去不復返了。因為她帶來的新的法律觀念破壞了制約全村的傳統法律觀念。今天有多少像秋菊這樣的人不厭其煩的去各級告,慘痛的教訓讓她這樣倔強的女人不得不屈服。面對這樣的法律體系,有多少人有信心上訴?
二、法律觀念與形式法沖突的後果當傳統法律觀念與現行形式法發生沖突時,可以清楚地發現,人們往往選擇前者,從而選擇規避法律。李肅教授介紹了壹個和解強奸案的例子,讓筆者想到,面對這樣壹個沒有保障、沒有真正正義的法律體系,為了將受害人的損失降到最低,不需要經過訴訟,或許和解更合理。如果這個例子中的受害女子壹定要有秋菊那樣的倔脾氣,就壹定要把男方告進監獄。她得到了什麽?在相對落後的農村,壹個被強奸的女人,就相當於失去了女性最重要的貞操,她可能會被人看不起,更有可能永遠嫁不出去。如果女方選擇與男方和解,不僅可以從男方家庭獲得壹些補償,以安慰自己和家人被強奸後的精神創傷,還可以嫁給自己喜歡的男人(甚至是強奸她的男人),避免壹生孤獨的折磨。從這個角度來說,個人和解沒有錯,現行法律必須把男方送進監獄。女方不僅得不到男方的補償,還可能和男方永遠分離,壹輩子孤獨。這只是給女人的嗎?是不是真的都是法盲,不知道強奸犯會不會受到刑法的懲罰或者坐牢?筆者贊同朱教授的觀點。他們意識到了上述情況,但與其有上述結果,不如選擇壹種對他們更有利的方式來解決糾紛,而不顧那些能給他們伸張正義卻又遠離他們生活的法律。
三、法律觀念與法治的結合有些學者總是強調當今社會是市場經濟社會,是現代社會。那些陳舊過時的法律觀念早已不合時宜,不適合現代社會的發展,應該摒棄,但我們壹直在探索發展市場經濟的途徑。在《改革、法治與本土資源》壹書中,作者舉了兩個例子:第壹,中國農村改革中的家庭聯產承包責任制與中國歷史上由來已久的壹家壹戶的農業經濟制度有許多相似之處;二、蘇南地區中國鄉鎮企業持續高速發展的成功因素是公社制度之前就已出現的社區辦企業。這讓我想到,今天婚姻法規定的壹夫壹妻制之所以能迅速得到全國人民的認可和認同,是因為中國傳統的婚姻法律文化也是壹夫壹妻制。中國有80%以上的農村人口,農村人受傳統法律觀念影響最大,農村改革的任務更加艱巨。然而,政府和學者往往放眼國外,希望從國外的成功經驗中尋求經驗,卻往往忽略了我們祖先幾千年的優秀傳統文化。也許是“別人的菜總是比自己的好”,因為自己已經有好東西了,卻還要花費大量的財力物力去尋求別人的好東西,拋棄自己的東西。這種想法是非常錯誤的。當然,筆者並不反對借鑒別人的優秀成功經驗,但我認為,在中國的法治建設和各項改革中,應該多花時間研究我們本土的資源、傳統文化和理念,而不是不經過深入的調查和了解,就簡單地移植別人的東西,然後有意義地糊弄壹句“符合中國國情……”。相反,對於真正符合中國國情的東西“有中國特色的……”不要怕別人笑話。
在這裏,我取兩句我非常認同的話作為本文的結論:“即使是壹些西方國家常見的法律或做法,即使在理論上符合市場經濟降低交易成本的法律和制度,如果與當地的傳統習慣不和諧,也需要更多的強制力才能得以實施。這表明了在中國建立有效和高效的社會主義法治的重要性,依靠、借鑒和利用當地的傳統和做法。”(見本書第13頁)“中國的法治之路,必須重視中國本土資源的利用,重視中國法律文化的傳統與現實。”(見本書第6頁)