現代法律科學及法律文化本質上應該只是西方世界對人類的貢獻。“中國法律文化”的提法仍然需要推敲,因為“法律文化”實在還沒有在中國這塊土地上生根發芽,但是中國人很早就開始了在中國這塊土地上移植“法律”的嘗試,它比中國人發現馬克思主義更早,但是中國人對它的排異反應卻比對馬克思主義更嚴重。我們必須找出中國文化中與“法律文化”相類似的東西與之相比較,以圖根治這種排異反應。追本溯源,中國法制現代化是在西方法律文化沖擊下起步的,因此,百年來壹直存在著中西兩種法律文化的沖突。對這種沖突的性質、機理、根源和形式等多方面的認識,直接影響到我們能否成功地立足中國、合璧中西,創造出具有中國特色的現代型法制。有鑒於此,探尋它們之間的差異對於理解中西法律文化的沖突和我國法制現代化的建設都有重要的意義。
中國社會的發展史很獨特,相對於西方世界——她有壹個“名不見經傳”的奴隸社會階段,因為她沒有留下能與其他文明相提並論的大規模使用奴隸進行生產的遺跡,而且時間很短,我認為中國的奴隸社會是很不發達的。更值得註意的是中國的真正意義上的封建社會階段更短暫,中國歷史上最輝煌燦爛的還是她的封建絕對主義時期。長達兩千年的建立在超穩態農業社會基礎上的絕對主義將壹切產生“法律文化”的可能因素都消滅了。
中西法律文化的差異首先表現在法的觀念上。傳統中國的法的觀念主要以“刑”為核心和內容,因此,在傳統上,中國人往往習慣於把刑、律、法等同起來,以為法即是刑法。這種觀念源於中國古代法的特殊形成,並在以後的發展中得到加強。刑與暴力相聯系,而且最初主要是針對異族的,後逐漸轉化和擴大到在性質上類於異族的所有違犯禮教的人。刑歸根到底是壹種血緣集團性的壓迫法,並長期局限在血緣範圍內。西方法的觀念主要以權利為軸心,這是因為古希臘、古羅馬國家與法肇始於平民與貴族的沖突,在某種意義上說,它們是社會妥協的結果。所以,盡管這種法不能不因社會集團力量的消長而偏於壹方,也不能不因為它是國家的強制力而具有鎮壓的職能,但它畢竟是用以確定和保護社會各階層權利的重要手段,並因此獲得壹體遵行的效力。
中西法律文化的另壹個差異是法的本位,也即法以什麽作為其權利義務的基本單位。在最早的時期,中西法律都是以氏族或擴大了的氏族(部族、部落聯盟等)為本位,但在古代世界的轉換過程中,卻走了兩條日益分離的道路。中國法律走上了壹條從氏族/部族到宗族/家族再到國家/社會的集團本位道路,這可以圖示為氏族/部族→宗族/家族→國家/社會,其特點是日益集團化。西方的法律本位則經歷了壹條從氏族到個人再經上帝/神到個人的道路,圖示為氏族→個人→上帝/神→個人,其特點是日益非集團(個人)化。不過,本世紀以來,中西法律的本位都有了很大的變化。在中國,個人在法律中的地位愈益提高,而連帶主義、民族主義則對西方法律本位壹度產生了非個人化的影響。
從法律文化所體現的性質來說,中國傳統法律文化是壹種公法文化,西方法律文化傳統上是壹種私法文化。所謂公法文化本質上是壹種刑事性(刑法化或國家化)的法律體系;私法文化則是壹種民事性(民法化或私人化)的法律體系。中國傳統法律中確有關於民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規定,但這些規定在性質上都被刑法化了,也即以刑法的規定和方式來理解和處理非刑事問題。西方法律文化作為壹種傳統的私法文化,其主要標誌是民法和商法的發達。此外,我們還應看到,西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以來公法的發展及其私法化現象。
倫理化與宗教性可以說是中西法律文化比較上最具對極性的差異。傳統中國的法律在西漢以後逐漸為儒家倫理所控制,儒家倫理的精神和原則日益規範著法律的變化和發展,至隋唐終使中國法律完全倫理化,這壹情形延及清末而毫無變化。儒家倫理使傳統中國的法律成為壹種道德化的法律,法律成為道德的工具,道德成了法律的靈魂。這不僅使傳統中國法律喪失了獨立的品格,也從根本上阻礙了它向現代的轉變。西方法律文化從羅馬開始就受基督教的影響,到中世紀時,基督教逐漸控制了世俗的法律,雖然近代資產階級革命使政教分離,法律在整體上擺脫了基督教的束縛與控制,但基督教對西方法律的影響至今仍然存在,並且深入到西方法律文化的思想和制度深處。
中西法律文化在體系和學術方面也有很大的差異。從某種意義上說,作為“中華法系”母法的傳統中國法律文化是壹個帶有封閉性的體系,而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這種不同的結構形態是由它們所屬的社會機制所決定的,並隨著社會本身而變化。傳統中國的法律學術主要表現為對法律進行註解的律學,缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學。“律學”與“法學”雖然只有壹字之別,但它是兩種形態的法律文化的反映。
從上面的分析可以看出法律是鬥爭和沖突的產物,法律文化總是反映著幾種力量的鬥爭。“壹切人類的歷史都是階級鬥爭的歷史”,“法律也是階級鬥爭的產物”我發現這壹點是很難顛覆的。貫穿中國歷史的鬥爭與西方社會不同,與經典作家們描述的也大不相同,中國社會沒有產生出界限清楚地階級再加上穩定的農業社會基礎,包括廣闊的土地大量的人口,因此她的階級鬥爭的方式和結果都大不相同,壹方面她的歷史上不斷出現大規模的農民革命卻中國社會改變很小,另壹方面和平狀態下的農民階級和地主階級的鬥爭的結果是發展出了最發達的古代倫理學,而不是宗教和法律。我懷疑在發達的農業社會中似乎不可能產生法律,在西方社會,資本主義的因素包括法律都是產生在農業社會的“薄弱環節”——地中海沿岸的商業城市,中國大陸的地理特征也斷絕了這種可能。
在中國培植西方法律文化的過程中應該清楚,“體用”之爭已經過時了,把新芽嫁接在朽木上新芽還是要死亡,必須將這株新芽種植於中國社會的“土地”上,讓古老的“土壤”能夠接觸到新生命的根系,讓它們之間互相適應產生出新的生命形式。中國要對世界先進文化的進步有所貢獻只有通過這種方式才能實現。同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時,也有相似、相近、相通之處。從根本上說,每壹文明都有關於理想社會的設計,不同文明的理想自有差異,但都是人類心性的表現,都是人類對生活秩序化和正義性的追求。這提示我們,既不應忽視不同法律文化之間的差異,也要關註它們基於人類***性的相通性,並努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補,最終經由理解和化解而達於會通。