討論到中國古典時期的法治文化，我們首先就要了解，中國古代是壹個皇帝專制的社會，專制跟人治是掛鉤的。再說得稍微高尚壹點，中國是壹個德治的社會，德治跟法治是兩個不同的範疇，那麽，法律在國家的治理當中處於壹個什麽樣的地位？
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古典時期制度有部分法治色彩
我們去理解中國古典時期制度的時候，壹般人就會問，這到底是壹個人治的社會還是壹個法治的社會？在壹定的程度上，根據我的研究，我會覺得它有部分法治的色彩。
中國從秦朝建立了壹個龐大的帝國以後，又壹個重要的變化，就是官僚體制建立起來了。到明朝和清朝，尤其是清朝，中國幅員遼闊，官僚的人數是非常多的，《大清會典》裏面設立的官僚，全國大概有2萬多人，怎麽去管理好這2萬多個官僚，就是皇帝必須考慮的問題。這2萬多官僚要進行有效的管理，如果沒有壹套制度是做不到的，所以中國古典時期的法治有壹部分內容——非常核心的內容——涉及官僚機構的組織、官僚的選拔、官僚的考核、官僚的獎懲這個層面。所以，管理官僚的需要實際上是中國法治壹個特別重要的原因。
還有壹個原因，中國是壹個龐大的國家，壹方水土養壹方人，十裏不同風，百裏不同俗，各個地方都有它的習慣和風俗，這種習慣和風俗是貼近老百姓日常生活的，在日常生活中進行經濟交往、社會交往，都遵循了這樣壹套規則。但是問題就在於，要維持壹個龐大國家的統壹，沒有相應的法律的統壹是很難做得到的。建構壹個龐大的國家，維系這個國家常規的運作，那麽基本法是必需的。
古代如何普法？
正是基於對基本法的需要，所以，從明朝開始，國家的基本法典比如《大明律》裏面專門有壹個條文叫做講讀律令。第壹個層面，就是要求所有的官僚必須閱讀、研究法律，要通曉法律的含義，如果不閱讀、不掌握法律的含義，是要受到法律制裁的。第二個層面，對於普通的老百姓來講，這個條款也要求大家來學習法律、來了解法律。在這樣的情況下，如果老百姓犯罪，他可以減輕制裁，就是懂得法律的人犯罪了，可以減輕制裁，不懂得法律的人犯罪了就沒得減輕。
中國古代的皇帝對普法實際上是很重視的，比如說朱元璋的那個時代，他曾經制定過所謂“聖諭六條”，也就是六條語錄，要求每半個月組織老百姓來學習。到了清朝，到了康熙的時候，搞了“聖諭十六條”。到了雍正的時候又對這十六條聖諭進行了註解，變成了1萬字的講解文本，叫《聖諭廣訓》。這樣的聖諭在清朝也貫穿在鄉村的基層社會裏面，當時叫做鄉約。
因為古代的識字率不太高，不像我們現在教育這麽普及，學術界有討論。清朝的識字率平均是20%左右，人口中大概20%是認字的，大多數人是不認字的，尤其是婦女是不認字的，對於不認識字的人，講稿他也看不懂，怎麽辦？有些地方官甚至給講稿配圖，看圖畫以後，小孩子就問爸爸這畫裏講了什麽，然後大人就會跟他講解。這個圖像是為了便於把皇帝的語錄、註解的文字更好地加以傳播，更好地去普及這樣的法律。
古代有關於《大清律》《大明律》的註解這樣的書，光是註解還不夠，為了使法律的解釋會變得比較通俗，會對壹些地方官在日常的工作當中必須要運用到的那些法律內容，加以摘要，摘出來了以後再加以註解。還有壹種方式，就是考慮到法律有時候記不住，古代也有壹些作者，他會把法律條文壹條壹條編成5個字，或者是7個字的韻文，像詩壹樣，押韻的文字，把它編寫下來，方便背誦記憶。還有的把法律條文制成圖表，看起來壹目了然。
古代司法審判及司法經驗
古代關於司法審判的著作，明代、清代加起來量很大，據法國的壹個學者統計，大概有上千種之多，這麽多的書籍編出來，大家可以想象，壹定有大量的讀者，有大量的需求，這就意味著，官場的官僚雖然沒有經過法律的訓練，沒有受到行政工作的訓練，但是事後會通過這樣壹種途徑去了解行政工作的知識、司法審判工作的知識。
司法審判工作的知識有的時候寫得非常仔細。我舉壹個例子，比如說壹個起訴書要寫多少字，都是有規定的。而且古代的法官不像我們現在是專業的法官，在清朝壹個縣裏，國家編制內的官僚才四五個，壹個縣長，管理整個縣的事務，他有的時候工作很繁忙，如果寫得很長，他要把法律的要害問題抓到是很費勁的，所以規定只能是144個字以內。甚至這個訴狀都是有格式的，格式都是印刷好的。
這些書會把司法的經驗都寫在裏面，壹個不懂法律、沒有司法經驗的人去讀這種書，大致能掌握壹些這方面的知識，了解壹些這方面操作的技術、註意事項，所以法官實際上也會找這樣壹些書來閱讀。
中國古代法律裏面有壹條規定，官員在寫判決文書的時候，凡是定罪量刑的都要引證法律條文，如果不引證的話是要受到法律制裁的，這個在唐朝的時候已經有非常明確的規定，很完整的。所以法律是強制要求引證的，如果不引證就是違法。此外，如果引證錯誤的話也算是違法，也要承擔責任，如果造成冤假錯案責任就更大。
古代司法程序是怎樣的？
在中國古代，特別是明清兩代，凡是徒刑以上的案件，它的審判程序比我們今天的要復雜。比如說在福田縣——我們把福田區（深圳）假設為清代的壹個縣，發生了壹個搶劫案件，罪犯必須要判有期徒刑5年——當然古代有期徒刑最高只有3年。這個案件的罪犯被福田縣知縣判了3年，然後知縣向當事人宣讀審判結果，問當事人服不服罪。
當事人說“服罪了，我沒有意見，清官大人妳判得好”。但這個案件並不會因此結案，它會自動地被移送至深圳市中級人民法院進行審核。中級人民法院開庭審理完後，再問證據是不是這樣，是不是覺得沒有問題，服不服罪，然後罪犯說“我認罪，妳判得好，我沒有意見”。這個案件還不會結，還要報廣東省高院再審核，廣東省高院完了以後，如果不涉及人命，這個案件就可以作出終審判決了，但還是要向最高法院備案。如果徒刑案件涉及人命，還要上報最高法院，如果是命案的話是要經過皇帝審核的，要三法司九卿會審，程序很復雜。
以上說的是官僚機構內部的自我審查。如果當事人不服呢？中國古代還有壹種機制，如果當事人不服的話，可以自己去上訴。在中國古代，如果壹件案子是冤案，當事人不服，可以去北京告狀，可以去北京的都察院衙門告，這叫京控；還可以直接向皇帝告狀，這叫叩閽，即可以向皇帝告禦狀。官僚內部可以官官相護，但是老百姓說這個案件是冤的，他可以通過外部的力量，通過上壹級機構，甚至通過最高的皇帝，來進行監督、審查，來要求復審，結果會怎麽樣？在這些壓力下，法官有動力去學法律。
在明清，尤其是清代，地方官員都是有師爺的，他們是地方官自己聘任的司法顧問。在古代由於有這麽壹整套的程序性規則、責任規則，如果壹個地方官不學法律，是很難勝任的，如果不能勝任，壹旦出現了冤假錯案，司法責任就來了。
古代怎麽審案？
古代的法律沒有明文規定案件要公開審理，但是實際上通常是公開審理的，除非是壹些涉及隱私的案件，如涉及男女之間關系的案件不開庭審理。
壹般審理案件時幕友會在衙門的屏風後面聽，如果聽到法官有遺漏，不太到位，他會寫紙條，衙門上也有門丁，就像《紅樓夢》賈雨村審案時旁邊的小沙彌，門丁會給地方官遞茶倒水，師爺利用他們遞茶倒水的機會給地方官壹個紙條，臨場指導地方官，給地方官說哪裏需糾正和補充。師爺通過遞條子，彌補了法官知識上、經驗上的不足。
開庭完以後，法官怎麽做出壹個事實清楚、證據確鑿、適用法律準確的裁判呢？實際上在很多時候，法官都會把判決書起草的任務委托給顧問，如果顧問也拿不定主意，他們會商量，然後壹起做出壹個正式的報告。或者先讓顧問起草好，地方官再進行修改，反正都是商量的，尤其是疑難案件。中國古代的官員實際上就是通過這樣壹些渠道彌補知識上的不足的。
我們現在民間有律師來幫當事人打官司，在中國古代是沒有律師的，但中國古代有訟師，即我們現在說的“黑律師”。訟師是宋代以後才有的，宋代已經很成熟了。明清時期的法律禁止人們擔任訟師，訟師是非法職業，但訟師還是很活躍。
地方官公開審理案件時，訟師會來旁聽，等案件審完了休庭時，訟師就會跟當事人說妳這個案件還有得搞，我幫妳搞怎麽樣？敗訴的當事人覺得有人幫他出頭，來翻案，他當然會幹。訟師的存在要求地方官在審理案件時規規矩矩地來，事實是事實，證據是證據，法律是法律，不可以亂來，亂來的話訟師會在下面給人出主意，如果訟師不依不饒的話，地方官就不好弄。
我們看明朝的判決書、清朝的判決書等檔案，大致可以發現，刑事性的案件，尤其是那些搶劫殺人之類的重大案件，無論在程序上，還是實體法上，都是非常嚴格的，基本上可以說是依法判決的。什麽場合會不太依法判決呢？民事案件。因為中國很大，壹方水土養壹方人，壹方人有壹方的風俗，婚姻有婚姻的習慣，做買賣有做買賣的習慣，壹個人到壹個地方做官，他還是要考慮該地的民情習慣，所以在民事案件裏就會有這樣壹種回避法律的可能性。
古代的人有沒有法律意識？
以往壹直有壹種講法：中國人沒有法律意識。根據我最近這幾年的閱讀，我還是覺得，在明清時期，民間老百姓對法律好像不是我們想象的那樣不在意，或者說他們是蠻在意法律的。
明朝民間生活中有壹種日用類書，從宋朝就開始編了。這種百科全書裏有兩個門類是講法律的：壹個是法律文，法律文裏就有法律的基本知識，壹些重要法律條文的摘要、扼要的解釋。另壹個叫體系文，這個是講法律文書的範文，各種法律文書的格式，如寫壹個契約，婚姻契約該怎麽寫，借貸契約該怎麽寫，買賣契約該怎麽寫，房屋租賃契約該怎麽寫，土地租賃契約該怎麽寫，裏面都有格式，甚至鄉規民約該怎麽寫，都有格式。
而且，中國古代打官司是書面訴訟的，不是口頭訴訟的，老百姓要到衙門打官司首先要找人寫訴狀。明清時期，代書是官方設置的，每個縣都設代書，壹般兩個，這是要經過考試錄取的。官府做這樣的工作就是為了給老百姓寫訴狀提供服務，想通過提供這樣的服務來取締訟師。但為什麽有了代書，訟師還存在？原因在於代書的教育文化水平不高，而且代書是在衙門裏掛了號的，如果代書寫狀紙的時候添油加醋，事實有出入的話是要承擔法律責任的，但訟師是地下工作者，是抓不到他們的。
乾隆年間中國人口大概是3個億，中國大概有1500個縣，平均下來壹個縣20萬人，當時是5口之家，20萬除以5就有4萬個核心家庭。壹個縣平均每年要審理的民事案件大約有200起，這個比例其實不低。
日本有壹個很知名的學者，叫川島武宜，他有壹本書叫《現代化與法》，其中壹章是專門研究日本人的法律意識的，角度之壹就是從訴訟率去觀察老百姓有沒有法律意識，如果這個社會的訴訟率很低，可能老百姓對法律很淡；如果訴訟率很高，可能老百姓有壹定的法律意識，因為他知道自己的利益受到侵犯，他才去打官司的。所以訴訟率跟法律意識會有壹定的因果關系，甚至是正向的關系。
像廣東的南海縣，壹年發生的案件很多，有壹年發生的強盜案件有80起，壹次性執行死刑17個人。相對於南海，番禺就好壹點，犯案率比南海要少壹半。從這樣壹些資料裏面可以看到，中國社會實際上是對法律有足夠重視的壹個社會，老百姓對法律也是足夠重視的。
那是壹個法治的社會嗎？
那麽，那是壹個法治的社會嗎？當然不能這麽定位。我們現在講法治社會，有壹個很重要的理念，或者原則，這個國家當中不管是政府機關，還是平民百姓，大家都是在法律的軌道裏面來行事的，沒有壹個人能超越法律之上的。在古代的社會裏面不是這樣的，皇帝老子要超越法律之上那是沒有問題的，這是壹點；第二點，地方官偶爾也可以超越法律之上。
我去年正在寫的壹本書，就是專門討論清代的壹些例外的案件，從這些例外案件裏面就可以發現，壹個知縣如果遇到群體性事件之類的，為了及時地擺平這個事端，可能會抓壹兩個首犯拉出去亂棍打死，殺壹儆百。現在壹個縣法官遇到群體性的事件，法院院長可以把人拉出去打死嗎？不可以，就是最高法院的院長也不可以這樣，但是在清代知縣就這樣幹。這就是人治的社會，可以先斬後奏，殺了以後，向皇帝寫報告，皇帝覺得這個事情擺平了，社會秩序穩定了，有的時候會網開壹面，甚至還會表彰他。
從理念上來說，古代的中國也不是壹個法治社會，荀子曰：“有治人，無治法。”真正的關鍵還是人。所以在這個意義上，孟子也會說：“徒法不能以自行。”
而且在中國古代妳會發現有很多有趣的故事，裏面彰顯的、強調的不都是法律，因為鄉土社會，是壹個低頭不見擡頭見的熟人社會，大家不是親戚便是鄰居，這樣的壹些人之間如果被允許、鼓勵去打官司，會使人與人之間的關系變得比較緊張，矛盾反而更多，不利於建構壹個和諧的社會秩序。所以有些時候往往會把法律放在壹邊，考慮所謂的人情、感情、長遠的利益關系，當然還要考慮打官司的司法成本。
中國古代法官做出的壹個理想判決應該是天理、人情、國法三者兼顧，這才是壹個圓滿的格局。所以，要理解中國是不是壹個法治的社會，是不是壹個法治的文明，要考慮到制度的結構，也要考慮到規範的系統、規範的特征。法律不自足，但有天理、人情來平衡它，無論是刑事案件還是民事案件，情理都很重要。
刑事案件的話，比如那些命案、疑難案件，尤其是疑難案件。疑難案件中國古代有兩種，壹種是案件事實不清、證據不足的，另壹種是沒有相應法律條文的。凡是疑難案件都必須要走程序，從地方壹直報到北京刑部，甚至要報皇帝來裁決。而皇帝在做這樣的權衡時，因為沒有法律依據，他必須憑他所體會到的、所理解到的天理和人情，而天理是壹個非常抽象的存在，所以更多的是考量案件的事實、情節、社會性、政治性，以及皇帝自己在情感上對這個案件的態度，做出壹個綜合性的平衡。所以，古代法律跟我們現在的法律是不大壹樣的。而這種綜合性的平衡在古代比現在要多，這又是古代的立法技術跟今天不壹樣的地方。
所以，理解中國傳統的法治文明，要看到官僚體制的系統、社會的結構，還有就是規則系統。從這三個角度去考量，會有壹個比較全面的把握。
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