聯合國教科文組織(UNESCO)在其1989年11月通過的《保護傳統和民間文化的建議案》中，將“民族民間傳統文化”界定為“來自某壹文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某壹群體或壹些個體所表達並被認為是符合社區期望的作為其文化和社區特性的表達形式，它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。”作為傳統知識的重要組成部分，民族民間傳統文化的保護問題日益突顯，成為知識產權領域關註的熱點。
危機：民族民間傳統文化的混沌狀態
二十年前到過陜北黃土高原的人，都會為窯內窯外鋪天蓋地的窗花和剪紙而驚嘆；然而二十年後的今天，即便在黃土高原最偏僻的小村莊，妳也只能看到窯洞內滿墻的明星貼畫。民間剪紙消失的速度，被人戲稱為“壹夜春風遍地梨花落”。
這是民族民間傳統文化在壹國範圍內自生自滅的壹個縮影。就世界範圍來看，民族民間傳統文化正面臨著全球化的挑戰，不計其數的文化遺產形式面臨著消失的危險，並受到文化標準化、武力沖突、旅遊業、工業化、農業區縮減、移民和環境惡化的影響。民族民間傳統文化自身存在形態的限制，加上人類社會結構和環境改變的影響，使其社會存在基礎日漸狹窄，生存遇到了前所未有的危機。這雖然可以說成是社會發展的必然，但也不能不看到，這種影響的後果是傳統文化、弱勢文化的加速消亡，它體現的特定民族或群體的文化精神和人類情感，特有的思維方式、傳統價值觀念和審美理想，都將為現代工業社會所產生的不穩定的文化觀念所消解或替代。而民族深層文化基因的改變，必將導致民族特征的弱化、民族個性的扭曲和價值觀念的混亂。
此外，民族民間傳統文化不僅面臨著生存的隱患，還面臨著被吞噬和侵害的困境。在經濟大潮洶湧的今天，隨著民族民間傳統文化商業價值的日益突顯，其被發達國家肆意利用的現象屢有發生。在傳統範圍之外，傳統部族的標誌、圖案和符號被直接運用於企業產品上，族群的音樂元素、舞蹈動作被直接運用於商業性創作和表演……近幾十年來，對民族民間傳統文化的直接竊用現象愈演愈烈。發達國家在無償獲取這些群體文化後進行營利性開發和使用，並營由現代知識產權制度獲得獨占地位，而傳統文化的創作群體卻得不到任何補償，甚至要反向付費。其中壹個典型的例子是1 998年，美國好萊塢制片商以我國《花木蘭從軍》的民間文學題材為基礎，制作了兒童動畫卡通片《花木蘭》在全世界發行，獲得了高達5億美元的收入，中國不僅分文未得，反而要向美國支付高額的版權費才能獲得該片的發行權。此外，為迎合市場的消費需求，發達國家往往對民族民間傳統文化進行歪曲或篡改，嚴重貶損了傳統文化的內在價值和族群的文化尊嚴。
民族民間傳統文化關系到壹個民族的精神生命，是壹個民族的身份標誌，是壹個國家和民族歷史創造的集體記憶與精神寄托。如果任由其遭受損毀和踐踏、任由其逐漸流失直至消亡，人類文化的多樣性和國家的文化安全必將陷入危機。
困境：否定傳統、保護創新的現行知識產權國際規則
壹種文明的延續必然要由對傳統文化的繼承發展上來體現，而這種繼承發展離不開各種積極的保護手段包括法律。由於民族民間傳統文化大多存在於歷史悠久、文化資源豐富、民族多元化的亞洲、非洲和美洲，因此，主張對其進行法律保護的多為發展中國家。自1966年突尼斯率先頒布文學和藝術產權法後，壹大批發展中國家紛紛效尤，以版權法形式主張對本國民族民間傳統文化的有償使用。在發展中國家的努力下，聯合國教科文組織(UNESCO)和世界知識產權組織(WIPO)也通過種種措施，試圖在知識產權領域內為民族民間傳統文化保護建立壹個統壹的標準，加強對民族民間傳統文化的知識產權法律保護工作。在UNESCO和WIPO的積極推動下，民族民間傳統文化的知識產權保護逐漸成為壹項世界性議題。
然而，現代知識產權國際法律制度的構建並不以發展中國家的意誌為轉移。知識產權保護與科技進步相伴，相應地，知識產權保護規則也由占據科技強勢的發達國家所主導，發展中國家只能被動地跟進。就民族民間傳統文化而言。以知識產權對其進行有效保護並未得到大部分發達國家的認同。在WIPO知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會(WIPO，IGC)第10次會議上，就有發達國家的代表指出，“創設新型知識產權保護民間文學藝術的手段過於嚴厲，限制了能促進文化發展的文化遺產的自由利用。”在國際法律框架內，發達國家主導的“否定傳統，保護創新”的現代知識產權制度將民族民間傳統文化徹底摒棄在了產權保護的大門之外。按照發達國家確立的知識產權保護規則，沒有特定權利主體的文化現象，以及超過壹定時期的文化成果都被視為“公有領域”的東西，任何人都可隨意使用而無需征得他人同意或支付報酬。據此，民族民間傳統文化，即使仍處於不斷繁衍發展之中，仍屬於公有資源，任何人不得對其行使壟斷權。
實際上，將民族民間傳統文化納入“公有領域”的觀點似是而非。首先，只要稍加留意就能發現，“民間”壹詞並非就全人類而言，而是指特定群體，即便按照最西方化的認識，也不能斷言它是沒有特定權利主體的文化現象。其次，民族民間傳統文化通常是在特定的地域內，在群體內部世代相傳，尚未在群體外部公開傳播，在某些情形下，即便是在同壹個群體內部，壹些傳統文化也僅僅處於壹種相對公開的狀態，只有掌握特殊技能的人才能擁有。且就壹個國家內部而言，處於劣勢地位的相對封閉的民族民間傳統文化尚難與占絕對優勢的國家主體文化進行平等的交流。有關群體的傳統文化與主流文化之間交流的單向性也說明，民族民間傳統文化並來進入到公有領域。再次，傳統族群往往也會建立對珍貴資源的排他性的或有序的獲取制度，使傳統文化具有產權性質，以控制傳統文化的擴散。例如，在太平洋的托布裏安德島上，某個奧馬拉卡那(Omarakana)的酋長如果要得到某個托馬卡姆(Tomakam)後代的傳統舞蹈和歌唱，就必須拿出食物和珍貴的物品用以交換。
因此，壹刀切地將民族民間傳統文化納入公有領域，只是發達國家進行文化掠奪和維護其國家利益的法律藉口而已。發達國家主導的知識產權國際制度是以保護發達國家的高新技術知識產權為核心，而民族民間傳統文化歷經人類歷史的發展，作為群體智慧貢獻的結果，則多為文化資源豐富的發展中國家所擁有。如果將民族 民間傳統文化納入到知識產權法的保護範疇，必然會給發達國家的商業使用帶來高額成本，這是發達國家所不情願的。因此，無論是發展中國家保護民族民間傳統文化，還是多數發達國家不保護民族民間傳統文化，根本原因都在於維護自身的利益。
出路：變革現代知識產權制度謀求各方利益平衡
任何制度的安排都源於利益相關各方的博弈，知識產權也不例外。利益平衡論壹向是知識產權制度的核心理論。知識產權制度在人類的法律進化史上得以產生並發展，就在於其確認了涉及知識產品保護的各種利益，並予以合理分配。發展中國家要想在國際上將民族民間傳統文化納入知識產權法律保護體系，制定各國普遍遵守的國際條約，就必須考慮相關各方的利益，尋求內外制約因素下的平衡點。
(壹)民族民間傳統文化保護的利益平衡因素
知識產權中的利益平衡，主要是指在知識產權人的專有權和社會公眾對知識產品合理需求的權利間進行分配和取舍，使之達到壹個恰當和適度的狀態。在這種平衡中，壹方面應賦予智力創作者獨占權，以便使其獲得經濟回報，另壹方面，為了公眾的***同利益和社會進步，應努力促進智慧創作物得以自由傳播和應用。同樣，在民族民間傳統文化知識產權保護的機制設計和實際運作上，也要遵循這個原則。既不能使創作群體的專有權過小，從而導致對其保存、發展傳統文化的激勵不足，又不能讓社會公眾享受、使用傳統文化的需求受到過多限制，阻礙資源的流動和利用。為避免民族民間傳統文化知識產權保護出現結構性失衡，在以利益平衡為基點構建保護體系時，至少應考慮以下幾種因素，其壹，發達國家與發展中國家利益的平衡，其二，民族民間傳統文化來源地與其他地域利益的平衡，其三，民族民間傳統文化創作傳承人與改編者、傳播者利益的平衡。
(二)民族民間傳統文化知識產權特別保護機制的構建
就現代知識產權制度而言，無法實現廣大發展中國家在民族民間傳統文化領域的產權保護，發展中國家與發達國家之間的利益平衡需要建立壹種新的知識產權保護機制，無論是國際上還是各廣大發展中國家國內，對平衡機制的立法探索壹直在進行著。從已經形成的制度及綱領性文件中可以看出，壹種“特別權利”機制有可能成為大多數國家***同接受的核心保護模式。所謂“特別權利”，指的是類似於知識產權，但又不包括所有權的壹種保護模式。這種保護模式將賦予權利人某些禁止權與受益權。當然，為平衡各方利益，權利人的“特別權利”也將受到必要的限制。
因此，在構建民族民間傳統文化知識產權特別保護機制時，要從權利賦予和權利限制兩個方面來平衡相關各方的利益
第壹，賦予民族民間傳統文化來源地的特定群體專門的傳統文化財產權，以阻止他人對民族民間傳統文化的損害性使用，並使傳統來源群體能夠獲得傳統文化的使用收益，以激勵其保存、發展民族民間傳統文化。權利人的傳統文化財產權應當由必要的精神權利和財產權利構成。精神權利主要包括署名權和文化尊嚴權。署名權即表明創作群體身份、證明該群體為民族民間傳統文化智力成果權主體的權利，文化尊嚴權即保護民族民間傳統文化本意完整，不受歪曲、篡改和片面使用而損害該群體普遍認同的文化形象的權利。財產權利主要包括使用許可權和獲得報酬權，即群體以外的其他個人和組織對於民族民間傳統文化的任何形式的商業利用，應當征得傳統來源群體的同意並支付適當比例的報酬。
第二，在賦予傳統來源群體某些禁止權與受益權的同時，應對其權利進行必要的限制，以抑制群體權利的過分擴張，促進人類文化在世界範圍內的交流和利用。在當代，知識產權越來越被看成是壹個功能性概念，它通過刺激人類的創造力發揮作用，而推廣和傳播知識以造福於人類則是其重要目的。對權利的限制可以通過借鑒著作權法中的合理使用制度和法定許可使用制度來進行，主要針對傳統來源群體以外的個人和組織的非商業性質的使用。總的原則是傳統來源群體之外的人對有關民族民間傳統文化的使用如果不具有營利的目的便不必經權利人的許可，例如，為了教育、公益、文化介紹等目的。畢竟，這些向外發展、傳播與介紹民族民間傳統文化的行為，增強了傳統文化的影響力，對於人類文化的傳播與繁榮起到了良好的促進作用。
總之，在構建民族民間傳統文化知識產權特別保護機制時，應在各利益因素中尋求理想的利益平衡點，以適中的知識產權保護水平既保障民族民間傳統文化來源地和來源群體的利益，又使該知識產權保護不至構成對民族民間傳統文化傳播、利用的阻礙，使該特別保護機制在動態運行中產生理想的社會效果。
(三)民族民間傳統文化的國際推進策略
在發展中國家“傳統資源優勢”與發達國家“科技創新優勢”的博弈中，發展中國家要想把多數發達國家尚不保護的民族民間傳統文化納入國際知識產權保護的範圍，不僅要從國內層面並且還必須從國際層面來著手進行制度的建構。知識產權的地域性，帶來了知識產權保護中域內安排的局限性。這種局限性產生了兩個方面的結果壹方面，盡管國際社會存在著對某類智力成果的保護，但是本國的立法仍然可以規避這些規定，另壹方面，如果僅從國內層面推進本國或地區的知識產權保護，還不能起到在國際社會***同認可的效果。從現行知識產權制度的發展歷程來看，壹般路徑是發達國家首先在域內法中加以肯定，以法律形式建立起國內標準，然後，將這些知識產權保護方式推向國際社會，憑借強大的國家實力和理論論證促使其他國家參與國際談判，並形成相關具有國際法意義的文本協定，最後導致發展中國家以此為參照或基礎建立自己的國內法體系。此種路徑也推導出了發展中國家推進民族民間傳統文化知識產權保護的可行策略優先建立並完善民族民間傳統文化的國內法體系，並在利益平衡的基礎上逐步取得大多數發達國家的支持，通過談判機制促使發達國家參與國際規則的制定，並進而推動發達國家在國內法制定上的啟動。
對民族民間傳統文化的重視程度，是壹個國家和民族文明程度的重要標誌。壹國對他國民族民間傳統文化的利用所涉及的，不僅是壹個國家的文化主權問題，更是國與國之間利益平衡的需要。由於發展中國家與發達國家存在現實上的差距，發展中國家更要註重加強自身實力，采取實質性的立法措施，創新知識產權制度，推動民族民間傳統文化保護的國際法進程。