關鍵詞:保守主義，保守傾向，弱化，整合
分析自己是人類享受的事情。如果說自然人野蠻，那麽社會人相對文明。如果再細分壹下，會發現社會人有保守的，溫和的，激進的。根據古典自然法學派的社會契約理論，這三種人會達成壹個和平生活的協議(契約)。保守派和溫和派往往出於內心對安全的渴望，形成陣營與激進派談判。雙方基於彼此實力的差距做出讓步和妥協(最初這種實力體現在人數上)，這就造成了協議的保守傾向。法律作為這種約定的載體，必然是保守的(這裏的保守是價值無涉的中性概念)。當然，保守性只是法律的特性之壹，在傳統法學研究中通常理解為穩定性和清晰性。法律必須隨著社會的變化而變化，否則它將成為壹堆舊文件。那麽，在這個現代和後現代的時代，如何面對保守主義法律的挑戰及其做法，是值得每壹個法律人思考的問題。作為法律帝國中努力探索的壹員，筆者也是遵循這個思路來寫這篇文章的。
第壹，法律的保守傾向
如果說保守主義和自由之間有壹個中點，那麽法律在保守主義和中點之間徘徊了很久，卻永遠達不到保守主義的彼岸。這就是法律的保守傾向。法律雖然是人類制定的高度有益的社會制度，但由於制定者認知力的非至上性和社會發展的制約，它並不那麽靈活。正如博登海默所指出的，“法律通過憲法規定和成文法提出特定時間和地點的社會政策，或者通過判例約束現任法官，從而突出了壹種保守的傾向。”？壹般來說，法律的保守傾向主要體現在以下三個方面:規範、適用和效果。
1.規範中體現了保守的傾向。
與壹般規範不同，法律規範遵循壹種嚴格的邏輯模式:行為模式+條件假設→後果還原，這為法律的保守性提供了壹個大框架。根據規範的內容，法律規範可以分為以下三類:授權性規範、禁止性規範和強制性規範。這三類規範各遵循壹定的模式，其中授權型規範的模式為:行使×××的權利。從語義上看，“能”只是表示壹種可能性，而非現實性。權利的行使往往帶來利益，利益是可以放棄的，所以授權規範還包含了另壹種放棄權利的含義。從模式分析，這種規範具有壹定的開放性，也體現了主體自由的傾向。遺憾的是，這類規範所占的比例很小，數量很少，客觀上並不能緩解整個法律規範的保守傾向。禁止性規範是另壹副面孔:禁止從事×××。顯然，規範是以否定祈使句的形式表達的。可以說采用了排除法，其內涵和外延都是非常確定的。整體規範的整合體現了其絕對的保守性。然後看命令性規範；肯定是××××。與禁止性規範相反，它采用肯定祈使句，“不得不”表現出必要的強制意義，再加上其內涵和外延的確定，體現出壹定的保守性。由三種GAI規範構成的整個法律規範在理論上無可挑剔，但在現實中法律並不是GAI，也就是說，由於立法者認知的非至上性，法律很難覆蓋所有的社會關系。針對這種現實中法律供不應求的尷尬局面，采用基於授權規範的權利類推方式進行彌補，但這種方式只限於權利推定，無法以這種方式推斷禁止性規範和命令性規範。通過擴大壹類非主導性規範的變相覆蓋面來彌補法律的保守性，簡直是杯水車薪，當然是無能為力的，而且對這類權利的推定效果還存在很大分歧。因此，在授權規範尚未占據主導地位的前提下，法律無論是在規範上還是在現實中，都表現出強烈的保守傾向。
2.應用中的保守傾向。
“徒法不足”，法律最終是由人來適用的，其中法官的適用角色主導著整個法律的適用。古羅馬思想家西塞羅在解釋法律與執政官(法官)的關系時曾說:“執政官(法官)是會說話的法律，法律是沈默的執政官(法官)”。這足以反映當時羅馬帝國法官的保守性。隨著立法技術的提高，法官的保守主義逐漸轉向保守傾向。從19世紀中期的嚴格規則主義與自由裁量權之爭，到19世紀末20世紀初相對自由裁量權在《德國民法典》中的最終確立，可見壹斑。保守傾向既繼承了嚴格規則對人性弱點的防範，又利用相對自由裁量權保持了壹定的靈活性。法律適用的過程，即程序，最能體現保守性，可見程序保守性。程序是循序漸進的，不允許超越程序適用法律。英國有句法國諺語“老路最安全”。為了避免不必要的錯誤，我們不得不按照程序誠實地思考，遵循符合過去的先例，這必然是保守的。在經驗主義哲學的指導下，法律適用的保守傾向是不可避免的。
3.實際上的保守傾向。
從邏輯上講，在保守規範保守適用的前提下，只能獲得保守的適用效果，法律的適用效果必然表現出壹定的保守傾向。“法律制度主要是壹種保守的制度，法學家傾向於采取保守的觀點”。？法律的目的是維護社會秩序。當個人與集體之間的糾紛需要法律處理時，法律的目的是保護現有的權利體系。如果有人侵犯了他人的權利，就應該彌補他人的損害或者進行賠償，至少要保證受害者的權利在以後得到尊重，甚至要付出刑事處罰的代價。在這種情況下，法律的效果是保守的，因為它是在保護和恢復舊秩序，旨在維護社會關系的穩定和社會的有序發展。
二、保守主義:利弊二律背反
如果上面說的保守主義是中性的，那麽這壹段就是關於保守主義的價值:保守主義是優點還是缺點？
從“保守”壹詞的詞源來看，漢語中“保守”有兩種含義:1。避免損失；6.保持舊的狀態；不求上進。英國保守的註釋是:1。贊成已建立的社會秩序；不喜歡變化(尤指突然的change⒉not showy⒊careful.)？無論在中文還是英文中，“保守”壹詞都有維護傳統、保持舊狀態的意思，但舊狀態很難界定，因為劃分新舊的標準有很多層次。舊的屬於過去，過去，也就是過去了，首先是壹個時間的概念，然後功利標準就變成了壹個價值的概念。在時間觀念上難免保守，所謂承上啟下。霍姆斯曾經說過，“法律的生命是經驗，而不是邏輯”。法律是壹種經驗，經驗需要重復，必然體現保守。在價值概念中，保守主義分為兩部分。保守的東西必然缺乏創新性和保守性，但保守性具有法律的特殊屬性——穩定性。保守主義在這壹點上相當有吸引力。法律必須是清晰的和可預測的，才能被人們遵守；法律必須穩定才能讓人相信。這些都是法律的保守性造成的，是所有法律不可或缺的品質。法無常，即無法。保守主義可以維護法律的穩定性和清晰性。另壹方面，法律的穩定性會導致法律的剛性。博登海默在討論法律的弊端時清楚地看到了這壹點。他說:“壹旦法律制度建立了權利和義務的方案，那麽為了自由、安全和遠見，我們應該盡力避免不斷地修改和破壞這壹制度。但是，當既定的法律與壹些多變的、重要的社會力量發生沖突時，法律必須為這種穩定的政策付出代價。”？保守價值判斷的選擇往往令人困惑。當考慮到穩定和安全時，個人正義和GAI將不可避免地被犧牲；如果把靈活性作為首要價值，法律就失去了規範性和嚴謹性。法律價值選擇的困境源於這樣壹種情況，即法律有多項職責，而這些職責相互沖突。保守主義有助於防範人性的弱點，盡可能排除人為因素，為法律提供安全保障，使法律能夠自行其是。但是，法律也有適應社會變化的責任，這與其保守性是矛盾的。這種責任也要求將危險的人為因素引入法律操作中。基於防止人性弱點的慣性而產生的法律保守主義，壹方面必須追求安全，另壹方面又不得不犧牲安全來換取靈活，這就是法律保守主義是利弊二律背反的深層次原因。