資料來源:首都高校哲學社會科學文集，知識產權出版社，2005年6月。
本文從壹個案例入手，簡要論述了公私法的區別及其在現實社會生活中的意義，然後仔細分析了公私法劃分的起源、發展和標準，並著重指出公私法劃分的五層含義。
關鍵詞:公法私法劃分標準的意義
寫作年份2004
主體
公法和私法的劃分由來已久。但由於過去中國意識形態的誤解，我們壹度否認兩者的分野，甚至否認私法。隨著我國社會主義市場經濟建設的逐步深入，加強法治建設的呼聲會越來越高。目前，中國已經初步建立了比較完整的社會主義市場經濟法律體系。如今，我們不能再因為意識形態的原因而否定私法，否定公法與私法的劃分。本文從案例分析入手，說明公法與私法的劃分在現實生活中已經普遍存在，然後詳細論述公法與私法劃分的起源、發展、標準和意義，希望在理論上追根溯源，去偽存真。
案例:A酒後駕車，撞倒B，造成重傷逃逸。路人丁將乙送到丙的診所治療，丙以乙未交押金為由拒絕治療。問題:①B有什麽權利要求A？②A要承擔什麽樣的刑事責任？③甲方主管機關可以吊銷甲方駕駛證嗎？(4)丁有什麽權利向乙主張？(5)B有什麽權利要求C？⑥C主管機關應該對其進行什麽處罰？⑦上述情況涉及的法院管轄和救濟程序有什麽區別？上述法律的適用屬於公法？什麽是私法？⑨什麽是公法和私法？其劃分的標準和意義是什麽？
解析:①上述案件中，乙方向甲方主張損害賠償是否屬於民事案件，由本院民事庭受理，按民事程序進行。乙方有權向甲方要求侵權損害賠償，該請求權的依據是《民法通則》中關於侵權的規定。屬於私法。
(2)甲醉酒駕駛致乙重傷，逃逸，觸犯刑法第133條規定的交通肇事罪，依法應當負刑事責任。是刑事案件，應當由本院刑事審判庭受理，按照刑事訴訟程序進行。它屬於公法。
(3)根據《交通管理處罰條例》規定，醉酒駕駛致人重傷的，吊銷駕駛證。交通執法部門可以依法吊銷A的駕駛證。這是壹個行政處罰案件，按照行政訴訟法，也就是行政處罰法來處理。它屬於公法。
(4) D可以向B主張權利，其主張的基礎或依據是無因管理之債。也就是說，D可以向b主張因無因管理引起的費用或損失的權利，這是民事案件，由法院民事審判庭受理，按照民事訴訟程序進行。屬於私法。
⑤乙能否向丙請求救濟，取決於丙在法律上負有何種義務，乙是否因丙違反該義務而受到損害。丙作為醫生，不得拒絕治療病人，並負有強制締約的義務。所謂強制締約，是指個人或企業應相對人的要求，有義務與相對人訂立合同。換句話說，除非有正當理由，否則不得拒絕對方的要約；如果妳拒絕承諾或訂立合同，那麽對方可以提起訴訟。有承包義務的個人或者企業拒絕訂立合同，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。強制履行訂立合同義務的行為通常有兩種:壹種是要求負有訂立合同義務的壹方接受要約或承諾；另壹種是無正當理由拒絕承諾造成損害賠償的訴訟。《醫師管理法》規定，除有正當理由外，醫師不得拒絕進行診斷、治療、檢查或者調整處方。本案中，丙以乙未交付定金為由拒絕接受治療，未交付定金是否屬於正當理由是爭議的焦點。筆者認為，不繳納保證金不能視為正當理由。因為法律規定醫生的強制締約義務是基於對人的生命健康權益的關註，隨意拒絕無押金治療是違背這壹原則的；再說了，治病救人是醫生的天職！因此，在這種情況下，如果B遭受了C的拒絕治療，那麽B可以向C主張損害賠償..這是民事案件，由法院民事庭受理，按照民事訴訟程序進行。屬於私法。
6.根據《醫師管理法》的規定，醫師拒絕違法診療，後果嚴重的，主管部門可以吊銷其營業執照。衛生部門可能會根據情況對C進行處罰。這是行政案件，按照行政處罰法處理。它屬於公法。至於公法和私法的含義、劃分標準和意義，下面會詳細討論。
壹、公法和私法劃分的起源和發展
公法與私法的劃分是大陸法系國家公認的基本法律分類。它起源於羅馬法，由羅馬法學家烏爾比安首創。他以法律維護的利益為標準，將法律分為公法和私法，認為“公法規定了羅馬國家的情況(如國家機構、宗教機構及其事務，涉及國家的穩定。作者註)”，“私法是關於個人利益的規定”。這種劃分體現了對國家與個人對立的認識，體現了法律維護個人利益空間的意圖。這個概念影響了羅馬法，加強了私法的發展。查士丁尼的《法學通論》規定:“法學研究分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及個人利益。”②
到19世紀，隨著資本主義商品經濟的發展，在以法國和德國為代表的法典化和法律改革過程中，羅馬法得到繼承，公法和私法的分類被廣泛使用。資本主義國家建立政權後，各國都以羅馬法為基礎，結合本國實際，制定和改革法律制度。當法學家們開始認真研究現有的法律規範和制度時，公法和私法的劃分成為他們重建法律體系的重要考慮因素。如果說公法與私法的劃分在羅馬法時代只是初步的，缺乏成熟系統的法理學和深厚的物質生活基礎，那麽在資本主義制度建立後政治制度不斷完善、商品經濟迅速發展的過程中，在歐洲大陸國家建立現代法律制度的同時，公法與私法的劃分有著更加迫切的理論需求和穩定持久的生活基礎。今天，公法和私法的分類在大陸法系國家根深蒂固，極為流行，並與各國文化交織在壹起。美國法學家梅利曼在解釋這壹問題時認為:“法學家的論文、專著和法學院學生的著作壹般都會涉及到這種二分法的討論，學者和學生也常常把過去討論中出現過的權威意見作為可靠的討論依據。歐洲和拉美法學院的學生壹踏進學院，就遇到公法和私法的分類，往往不加批判地吸收，從而在此基礎上迅速形成自己的法律觀點。”③
第二，公法和私法的劃分標準
關於公法和私法的劃分標準，至今尚無定論。瑞士學者霍林格列舉了多達17種不同的理論，德國學者瓦爾茲也列舉了12種理論，可見兩人觀點的差異。(4)本文僅介紹幾種主要觀點，並對其進行評述。
利益論，即以保護社會公共利益為目的的是公法，以保護私人利益為目的的是私法。烏爾比安主張這壹理論。該理論存在以下缺陷:壹是公共利益和私人利益的術語難以確定，不便於具體適用。第二，任何法律都會兼顧公共利益和私人利益。刑法雖然屬於公法，但也具有保障私人生命財產安全的功能，即私人利益；民法雖然屬於私法，但也具有保護交易安全、社會倫理秩序和經濟秩序的公益性。因此，無論是公法還是私法，其目的都不僅僅是為了促進或保護某種公共或個人利益，而是為了適當平衡各方利益，創造壹種公正、正義的局面。
根據適用論，法律規定的、私意不允許隨意拋棄或修改的就是公法，即“公法不能以私簡修改”；反之，就是私法。適用理論在技術上非常簡單易行，但無法解釋法律劃分的實質原因。
根據主體，法律關系的壹方或雙方是公法，法律關系的那些當事人是私法。這壹理論是由德國學者耶路內克倡導的。這壹理論仍有缺陷，國家或其他公共當局有時會與私人訂立買賣、租賃或運輸合同，如政府采購；私人有時以國家的立場對其他私人行使公權力，如《海商法》規定船長為維護海上安全可以行使警察權。
以法律關系的性質為區分標準的性質論，可以細分為三種學說:(1)權力關系論，即公法規定的是不平等關系或權力服從關系，私法規定的是平等的權利義務關系。這種說法解釋不了國際法，國際法是公法但規定了國與國之間的平等權益。(2)支配論，即國家主權之間的關系是公法，非主權之間的關系是私法。這壹理論的缺陷在於主權不易確定，難以操作。(3)生活關系論，即私法，如買賣、婚姻、繼承等。，調節作為自身資格壹部分的國民的生活關系(私人生活關系)；作為社會成員發生的壹切社會生活關系(公共生活關系)的規範都是公法，如做官、納稅、服兵役等。批評者認為，這種想法實際上很難操作。
新主體論認為，壹切以國家或公共組織為其雙方或壹方的法律關系，都是公法，都是基於權力服從關系的法律關系；只有調整私人個體或私人團體之間的關系，並以平等關系為基礎的，才是私法。這是壹個折中的理論，比較有說服力。⑤
壹般來說，所謂公法就是維護國家和全社會利益的法律。它主要調整國家機關、國家機關與私人個體、私人團體以及整個社會的利益之間的關系。這種規範性調整是以權力服從為基礎和特征的。公法關系的當事人之壹必須是國家機關或國家機關授予公權力的機構。憲法、刑法、行政法都屬於公法的範疇。所謂私法，就是保護壹切私人個體或私人團體利益的法律。與國家權力無關的私人領域發生的社會關系，由私法調整。這種規範性調整是建立在平等自願的基礎上的。私法關系的當事人必須是從事私法活動的主體，包括從事私法活動的政府，如政府在市場上購買大宗辦公用品、發行政府債券等。民法及其衍生的商法都屬於私法的範疇(民法是私法中的普通法，商法是私法中的特別法)。
值得註意的是，公法和私法的劃分受到法律壹元論和三元論的沖擊。奧地利法學家凱爾森主張壹元論。他認為公法和私法的劃分是不必要的，法律應該統壹。他還指出，國家與其公民之間的關系本質上是壹種權利和義務的關系，而不是權力服從。雖然壹元論註重法律的統壹性，但壹元論的法律在現實中是不存在的。德國學者鮑洛夫斯基提出用公法、私法和社會法二分法取代傳統的二分法。三元論目前在德國學術界頗有影響。三元論者註意到了當代法律的壹些實踐發展，即公法和私法的交錯形式產生了作為中間領域的新型法域，如勞動法和經濟法。社會法的出現，表明法律在壹定程度上突破了傳統的二元劃分，正在向更精細的調整目標邁進。但是，傳統的二分法並沒有過時。因為公私法劃分的基礎在於承認個人與國家對立的存在，重視個人的獨立性和利益。只要國家存在，這個基礎就不會消失；再者，社會生活中存在兩種不同性質的社會關系，兩種不同性質的司法機關，兩種不同性質的訴訟程序。目前這種司法體制和訴訟渠道(民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟)沒有改變。
第三，公法與私法劃分的意義
壹般來說，公法和私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分兩者的實際好處是，便於確定法律關系的性質，適用什麽法律規定，采取什麽救濟方式或制裁措施，由什麽樣的法院或法庭受理案件，適用什麽樣的訴訟程序。在談到公法和私法的分類時，梁慧星先生說，法律分為公法和私法是人類文明發展的偉大成就。他還引用德國學者kyrk的話說，公法和私法的區別是今天整個法律秩序的基礎。⑦如果混淆了這種區分，甚至忽略了公法和私法的本質區別，法律作為社會的調節器就會失靈，社會關系和社會秩序就會混亂。具體來說，公法和私法的劃分有以下不同的含義。
(壹)從利益保護的重點來看，公法旨在維護公共利益，即“公共福利”，私法旨在保護個人或私人利益，即“私人利益”。
“利益論”曾是劃分公法和私法標準的有力理論，其基礎是利益多元化和多極化的客觀存在。羅爾斯·龐德把利益分為三類:個人利益、公共利益和社會利益。法律與利益的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與對某種利益的追求有關，人們為之奮鬥的壹切都與其利益有關。法律對合法利益的保護是通過制定適當的行為標準來實現的。
公法重點保護的公共利益，首先是超越私主體的特定的、特殊的利益，其次是其他利益的平衡器，在其他利益發生沖突時，充當政府實施規制和幹預的合法合理的借口。公共利益的存在是為了維持* * *在同壹主體中的存在，是同壹主體之間最高的、根本的利益。就實際情況而言，公法所維護的公共利益表現為各種社會相同主體之間的秩序、安全、正義、自由等人類基本生存價值和制度環境。
私法主體在私法調整的社會關系領域中尋求自己獨立的私人利益，包括財產利益和人身利益。值得註意的是，應該嚴格區分國家作為管理者和作為財產所有者。當壹個國家作為私法的特殊主體出現時，比如以國家的名義發行國債，接受無主財產或者取得無人繼承的財產，國家追求的就不是壹般意義上的國家利益，仍然是私法上的私人利益，這是由國家的多重法律身份決定的。
(2)從調整的社會關系即客體來看，公法調整的是國家與公民、政府與社會之間的各種關系，主要體現在政治關系、行政關系和訴訟關系。私法調整的是私人個體之間的民商事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。
壹般來說，在國家與公民、政府與社會的關系中，國家和政府都是公共權力的代表，它們管理著各種社會公共事務，為人民提供服務。但是，這些管理和服務並不是管理者隨意的，而是應該納入法治的範圍。公法的基本內容是為了規範國家權力和政府行為而存在，其根本目的是通過控制公權力來維護私權。與公法中國家與公民、政府與社會的不平等社會關系不同，私法中所謂的整體民商事關系是平等主體之間的財產關系和人身關系。它是人們日常私人生活的法律體現。法律調整民商事關系遵循人格獨立、地位平等、行為自願、公平、誠實信用的基本原則，民商事關系主體的法律“存在”壹般是不可區分的、抽象的、平等的。
(3)公法以權力為軸心，嚴格遵守“法定權力”的規律；私法以權利為核心，適用“權利推定”的邏輯。
法律對權力有兩種作用，壹是授予，二是限制或制約。權力只有授予才能行使，壹切權力的運行都必須以民意和意誌為基礎和來源，並以法律的形式明確固定下來，即“權力法定”、“越權無效”、“法無授權不可為”。在法治社會中，“法定權力”的含義是壹切公共權力都必須從法律中取得和行使，國家機關不得行使法律沒有授予和禁止的權力。法定權力也表明人們應該謹慎對待權力。因為權力最容易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西，它客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性和侵犯私權性，所有擁有權力的人都有可能濫用權力。因此，分解、制約、限制權力，嚴格監督權力的使用，是法治的應有之義，這主要是通過公法來進行的。在壹個國家的法律體系中，公法與權力的設立、分配、行使、制約和監督最為直接相關。
私法確認和保護私法主體享有的私權，即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權衍生出來的許多具體權利，構成了最起碼的基本人權。私法主張“權利本位”，私法就是權利法。權利主體制度(自然人和法人)、權利規則制度(財產權、債權、人身權、繼承權和知識產權)、權利行使制度(法律行為制度和代理)和權利保護或救濟制度(民事責任制度)構成了私法的基本內容。私法追求“法無禁止即自由”，以此為金科玉律，並以此來分析、評價和判斷具體的個人行為。“權利推定”的意思是“如果沒辦法”，法律沒有明確禁止的行為通常是私法主體自由實施的。社會越發達，文明程度越高，人們獲得自由的機會就越多，權利推定的範圍就越大。
(4)公法奉行“國家或政府幹預”的理念，私法遵循“意思自治”和“私法自治”的原則。
行政法主張政府對各種行政事務的領導和管理；刑法對大多數犯罪行為適用國家起訴原則；經濟法強調國家對市場經濟活動的調控和幹預；在訴訟過程中，當事人申請撤訴必須得到法院的批準，這明顯體現了我國或政府公法幹預的理念。由於公法具有強烈的國家幹預色彩，公法規範成為強制性規範。為了更好地貫徹國家或政府幹預的理念，在法治實踐中應解決以下問題:幹預的理由和依據是什麽？幹預的範圍和程度是什麽？幹預的形式和目的是什麽？等壹下。
“意思自治”或“私法自治”原則是私法的靈魂，常被譽為“支配整個私法的最高原則”、“私法的基礎”、“私法的根本價值”、“法律行為效力的源泉”。壹般認為，所謂私法自治，就是個人按照自己的意誌形成自己的法律權利和義務。具體來說，私法自治原則認為私法中的壹切法律關系都可以而且應該由每個人根據自己的意誌自由負責地決定。該原則是私法中的壹般原則，表現在私法的各個方面。首先，它承認人人平等，每個人都有獨立的、完全的法律行為能力，每個正常人(兒童和精神病人除外)都有完全獨立的行為能力，這壹點應該得到尊重。所以，每個人都有法律行為的自由(包括契約自由)，每個人只對自己的行為負責(過失責任)，每個人的權利(包括所有權)都應該被每個人自由行使和尊重(所有權不可侵犯)。這些私法自治原則的主要內容構成了現代民法的四大基本原則:人格平等、契約自由、過失責任和絕對所有權(私人所有權不可侵犯原則)。
私法自治的理論基礎在於:在社會關系日益復雜的市場經濟條件下，私法的主體都是主張不同特定利益的人，每個人都是自己利益的最佳判斷者和實踐者，都知道自己在社會生活中的位置。因此，法律應當從尊重、關心和保護人的信念出發，充分相信個人能夠清醒、理性地對待和處理壹切與其利益相關的事務，國家和他人應當尊重個人的自由選擇，不受幹涉和限制。當政府為了更高的價值或公共福利而對私人事務進行強制或幹預時，應該有正當的理由。總之，在私法自治的光芒下，私法既維護私人選擇的自由，又合理利用人的自私性，使個人在追求和實現自身合法利益的同時，促進社會進步和經濟發展。
(5)公法以政治國家為功能空間，私法以市民社會為功能域。
公法是政治國家的法律，私法是市民社會的法律。國家的建立是為了服務於公民社會。沒有公民社會，國家就沒有實質意義。把市民社會的法律定義為私法，是為了防止人們按照政治國家成員的標準來要求市民社會，也就是把民事活動和政治活動區分開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變革的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。
黑格爾認為，市民社會是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎，由生產和交往發展而來的社會組織在市民社會中占有重要地位。黑格爾所理解的市民社會，實際上是私有制(個人所有制)和分工條件下的生產交換體系；它是在人人為我，我為人人的前提下，社會成員(公民)自利互利的過程。⑨
在馬克思的市民社會思想中，市民社會是壹個“私人利益體系”或特殊私人利益的總和，包括政治國家之外的壹切領域，本質上是壹個“非政治社會”。馬克思的市民社會理論強調市民社會是私人活動的抽象，對應的是作為公共事務領域的抽象政治國家。由於社會利益分為兩個相對獨立的體系:私人利益和公共利益，整個社會分為兩大領域:公民社會和政治國家。前者是特殊私人利益的總和，後者是共同公共利益的總和。⑩
市民社會與政治國家分離的思想是對人類社會生活多樣性和人類多面性社會存在的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生存狀況，仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位:壹方面，他是政治國家的壹員，即公民，參與政治國家的壹切必要活動，其行為受公法的規範；另壹方面，他也是市民社會的壹員，即私人，在市民社會領域與具有平等法律地位的他人進行各種民商事活動，其行為受私法調整。以立法現實為例，各國憲法規定的是公民而非自然人的基本權利和義務，這是公民作為政治國家成員應該具備的。民法承認自然人的財產權、人身權和相應的義務，是自然人作為市民社會成員，即私法主體從事民事活動所必需的。
參考
參考文獻:①江平、米健:《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社，1991，第9頁。(2)查士丁尼:《法學通論》，張啟泰譯，商務印書館，1993，第5頁。③約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》，顧譯，知識出版社，1984，第107頁。④鄭玉波:《民法通則》，中國政法大學出版社2003年版，第4頁。⑤龍秋微:《民法通論》，中國法制出版社2002年版，第7-8頁；鄭玉波:《民法通則》，中國政法大學出版社，2003年第4-7頁；梁慧星:《民法總論》，法律出版社，2001，第32-33頁。⑥龍:《民法通論》，中國法制出版社2002年版，第9頁；卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上)，法律出版社2003年版，第7頁。⑦梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001版，第34頁。⑧羅爾斯·龐德:《通過法律進行社會控制》，商務印書館，1984，第37頁。⑨徐國棟:《市民社會與民法》，《法學研究》第4期，1994。⑩俞可平:《馬克思的市民社會理論及其歷史地位》，《中國社會科學》第4期，1993。