關鍵詞:契約自由原則/確立/限制/重塑
文章摘要:契約自由原則是合同法的精神核心和實踐綱領。雖然契約自由原則隨著資本主義市場經濟的高度發展而不斷受到制約，但並沒有動搖契約自由作為現代合同法基本原則的地位；我國新合同法雖然沒有明文規定合同自由原則，但從合同法的立法指導思想和總體內容上壹直貫徹著合同自由的精神和理念，我國新合同法中的合同自由原則是壹項規範的現代合同自由原則。
首先，契約自由原則的產生及其在兩大法系的確立
契約自由原則的產生與私有制社會商品經濟的產生有其內在的必然聯系，兩大法系主要國家確立這壹原則是私有制社會發展到壹定階段商品經濟的客觀要求在民法中的反映。作為商品生產者社會的第壹部世界性法律——羅馬法，孕育了契約自由的萌芽。現代契約自由的理念已經基本包含在《查士丁尼民法大全》契約合意的規定中。【1】在約定合同中，當時並不重視合同的形式，只重視當事人之間的約定，因為它決定了合同的成立和效力。事實上，這個概念“孕育了壹個全新的、至關重要的合同法原則:合同是否成立取決於當事人的意誌，合同債務的效力來源於當事人的約定。”這壹原則被後人總結為合同法的壹項基本原則——契約自由。”[2]盡管如此，由於歷史條件的限制，羅馬法並沒有真正形成完整的契約自由原則。
壹般來說，契約自由原則的完整形式位於18-19世紀，因為在這個時候，契約自由原則開始有了它所需要的理論基礎。[3]壹方面，從理性哲學的角度來看，契約自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所倡導的人權理念上。人人生而平等，人們擁有不可否認的財產權、自由權和生存權。社會應該最大程度地承認個人的權利，應該承認人與生俱來的自由。因此，契約自由只是上述思想的特殊表現。為了強調個人自然權利與公共權力的平衡，資產階級法學家特別強調公法與私法的區別，私法主體的平等，不受公法幹涉的權利義務設定的自由。正是在這種資本主義制度下，契約自由才能得以實現，並作為壹項基本原則上升到法律層面。在封建專制制度下，身份法本身就與契約平等的理念格格不入，所以在古羅馬時代，契約自由在很大程度上是作為羅馬法的壹種理想而存在的，因為要想在皇帝與臣民、貴族與平民的等級社會中真正實現契約自由，就不會有羅馬帝國的斯巴達克斯起義，也不會有羅馬法的歷史斷層，所以封建專制制度不可能把契約自由作為普遍的法律原則。另壹方面，從其經濟基礎來看，契約自由直接反映了自由經濟的要求。如果說理性哲學理論為契約自由原則的形成提供了精神指導，那麽自由經濟理論則為契約自由原則的形成提供了最適宜的土壤和充分的條件。自由經濟的基本思想是允許人們根據自己的意願交換彼此的財產或服務。從法律的角度來說，允許人們按照自己的意願訂立合同。在他們看來，用這種觀念來建立人與人之間的關系，是最公平的，也是最有利於社會的。同時，根據自由經濟理論，每個人在平等基礎上的競爭既能滿足個人利益，又能促進社會繁榮。也就是說，他在按照自己的意願自由追求個人利益的同時，客觀上也在不自覺地為社會服務。因此，自由經濟理論為契約自由原則提供了經濟理論基礎。
平心而論，上述理論確實對契約自由原則的形成起到了壹定的作用。但是，契約自由原則已經成為現代合同法中的壹項基本原則，它是資本主義市場經濟不斷發展的產物。原始積累以來，資本主義市場經濟得到充分發展，勞動力成為自由交換的商品，各種產品不受限制地進入市場流通，財富證券化擴大了交易範圍，國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的範圍。這些都為契約自由觀念的生長提供了土壤。[4]為此，合同自由原則在大陸法系和英美法系的主要國家都得到了確立。總的來說，契約自由作為壹項基本原則最早確立於19世紀初的《法國民法典》。但法國合同法專家尹田先生認為，契約自由原則的解釋在法國壹直只存在於法學理論中，法國民法典也沒有明文規定，只是含蓄地規定了這壹原則。如《民法典》第六條規定:“禁止以特別約定違反有關公序良俗的法律。”也就是說，在不涉及公序良俗的前提下，當事人有自願簽訂合同的權利。《法典》第1134條規定:“依法成立的合同，對當事人雙方具有同等的法律效力。”很明顯，法典通過將當事人的特別協議置於與源於公權力的法律同等的地位，並賦予當事人的意誌以強制力，從而確認了契約自由的原則。事實也是如此。在當時的法國，契約自由原則是民法規範對法國商品經濟和社會具體適用的準確表達。契約自由原則作為契約關系相關法律規範的高度概括，包含了壹個最普遍適用的理論，是對各種具體契約法律現象和問題的最科學的解釋，在法國司法實踐中發揮了極其重要的指導作用。在德國，1900《德國民法典》的實施標誌著以意思自治和契約自由為核心的抽象契約理論的最終完成。該理論以意誌自由為基礎，通過人的理性實現了法律的歷史與現實的融合，從而使私法自治的邏輯成為合同法的基本邏輯。《德國民法典》雖然沒有像《法國民法典》那樣“默示”規定契約自由原則，但處處體現了契約自由的內涵。這種自由由於其壹般規則和債權中的大多數條款是任意性的而不是強制性的而得到加強。德國大多數學者認為，合同法最重要和最基本的原則之壹是契約自由原則。"契約自由在整個私法領域中起著重要的核心作用."[5]《魏瑪憲法》第152條第1款還特別規定:“在經濟關系上，依法實行契約自由原則。”在沒有法典化傳統的英美法系，雖然契約自由不像大陸法系國家那樣以法典明示或默示，但自由權是壹項自然人權，它不僅是壹項政治權利，也是壹項私法權利。特別是在19世紀，亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的從同壹性到契約性的法律歷史觀奇妙地結合在壹起，並受到大陸法系概念法的影響，從而創造了英美法系的自由主義契約理論。在這種契約理論中，“任何人都有權與任何人訂立自己想要的契約，也有權選擇訂立任何符合自己利益的條款。”[6]到了19世紀末，法學家們認為契約自由是壹種基本的自然權利，是推動社會發展的壹種主要工具，是永恒的、絕對的，甚至契約自由已經被明確地納入憲法所保護的自由之中。美國最高法院在Allgaier訴路易斯安那州壹案中首次宣布，契約自由是壹項基本的憲法權利，憲法第14條修正案中提到的“自由”包括公民締結壹切可能變得適當、必要和不可或缺的契約的權利。為此目的表達的契約自由原則支配所有法律。因此，契約自由作為法律制度的出發點和歸宿，是19世紀美國法律的主要特征。[7]契約自由原則在兩大法系主要國家的確立，標誌著契約自由原則已經成為現代西方合同法的核心和精髓。
第二，契約自由原則的局限性及其在現代合同法中的地位
傳統合同法理論認為，契約自由原則壹方面意味著當事人享有絕對的意誌自由，另壹方面也意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力，契約自由原則主張完全的、絕對的自由。實際上強調的是契約自由原則。並非所有法律規則都可以被當事人排除。契約自由原則在法律上從來沒有絕對化過。即使在1804年，當意誌表示的哲學論證被應用於《法國民法典》時，也受到了諸多限制。如前所述，《法典》第六條規定:“禁止以特別約定違反有關公序良俗的法律。”自由不可能是無限的。任何獲得壹定利益的人，都可能被迫接受壹定的義務。法律的目的不僅是保護個人自由，更重要的是保證個人利益與個人利益的協調，個人利益與社會利益的和諧。此外，契約自由原則也必然意味著對符合法定條件的協議的確認必然產生法律約束力。這是契約自由的本質。
著名法學家梁慧星先生將現代民法向現代民法過渡的概念歸結為從形式正義向實質正義的過渡，從個人本位向社會本位的過渡。這種變化在合同法中尤為典型。進入20世紀以來，社會經濟生活條件發生了深刻的變化，迫使20世紀的立法者、學者、教授和法官正視當事人之間經濟地位不平等的現實，摒棄形式正義的觀念，追求實質正義，兼顧個人本位，實現社會本位。追求實質正義和社會本位，必然要求從立法和司法上對合同自由進行必要的規制。在法國，大量“強制性”合同的出現、形式主義的悄然“復興”、附隨合同理論的深刻影響以及保護消費者利益的立法運動的蓬勃發展表明，在現代法國社會，契約自由不再被嚴格遵守，契約自由原則受到嚴格限制。[8]在德國，自民法典頒布以來，契約自由原則受到了適當的限制:不得違反法律、善良風俗和誠實信用原則。[9]在英國，這壹原則也受制於默示條款(如1979的《貨物買賣法》、1982和1994的《貨物和服務提供法》)，規定某些合同為了維護社會公正，必須含有壹定的默示條款。保護消費者權益)、不公平條件(如1977《不公平合同條款法》和1994《不公平合同條款規則》規定，如果協議中有不公平條款或免責條款，法律可以限制這些條款的效力)、合同格式的要求。[10]在美國，眾所周知，《合同法重述》和《美國統壹商法典》都是契約自由的產物，但二者都在壹定程度上限制了契約自由。比如《合同法第二次重述》第90條規定，在壹方當事人信賴對方當事人的承諾的情況下，即使沒有合同，仍然可以產生合同責任。《美國統壹商法典》第2-302條規定，可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會成員p·S·阿蒂亞在其著作《合同法導論》中指出:“作為壹種政治力量，自由放任理論已經黯然失色，這表明人們不再用老眼光看待法律。合同法不再被視為消極法，其主要功能只是執行當事人通過選擇達成的協議的工具。目前的趨勢是將合同視為實現公平的積極工具。”[12]然後，他深刻地分析道:“今天，人們普遍認為，對契約自由的幹預往往是無可非議的，甚至是出於純粹的經濟原因。”“法律對契約自由的幹預不是要破壞這個自由市場，而是要支持這個自由市場。當然，對契約自由的法律幹預並不總是用來調節強者和弱者之間的平衡。比如出於控制通貨膨脹等各種經濟目的的立法，現在並不少見，這些立法也起到了很好的限制契約自由的作用。”[13]有學者驚呼，對契約自由的限制意味著契約自由的衰落。事實上，對契約自由的必要限制並不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真實內涵的還原和匡正。我們應該清醒地認識到，在現代社會，對契約自由的絕對放任會使契約自由偏離其核心——實體正義，甚至侵害實體正義；對契約自由的過度幹預可能會縮小私法自治的空間，侵犯私權。因此，科學的態度是，壹方面要承認私法自治和契約自由，另壹方面要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此，對契約自由的限制基本上只是為了彌補契約自由的不足，發揮契約自由的真正意義。當事人的意思表示仍然是合同成立不可缺少的基本條件，是合同最根本、最能動的因素。再者，意思自治不再像當初那樣是當事人自願、獨立享有的創造權利和權力，而只是法律賦予的權力。在維護社會利益和正義的前提下，法律確定了當事人行使這壹權力的範圍和形式。當事人可以在法律規定的範圍內自主地掌握和行使權利。[14]更何況，20世紀70年代以來，西方發達國家嚴重的經濟蕭條使凱恩斯的國家幹預主義重新陷入危機，新經濟自由主義開始復興，契約自由原則重新受到重視。正如各國在經濟領域逐漸奉行以市場經濟體制為主、國家幹預為輔的政策壹樣，各國也逐漸采取以契約自由為主、法律限制為輔的思路。眾所周知，1條。由世界主要法律和社會經濟制度代表組成的專家組起草的《國際商事合同通則》第1條明確規定“當事人有權自由訂立合同，決定合同的內容”，第三條。《通則》第2條進壹步規定，“合同的訂立、修改或終止只能通過雙方同意，沒有其他要求。”代表大陸法系和英美法系權威學者的《歐洲合同法原理》第1 :102條也規定:(1)當事人可以自由訂立合同並決定其內容，前提是符合誠實信用和公平交易，以及該原則所確立的強制性規則。(二)當事人可以排除這些原則的適用或偏離或改變其效力，除非這些原則另有規定。合同法的立法實踐表明，契約自由原則仍然具有強大的生命力。因此，對契約自由原則進行必要和適當的限制，並沒有動搖契約自由作為現代合同法基本原則的地位。
第三，對我國新合同法規定合同自由原則的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則，在法學界壹直存在爭議。我國社會主義制度確立後，由於對經濟的過度幹預和指令性計劃管理，計劃在合同法律制度中長期被強調為基本原則，合同自由原則甚至被批判為資產階級民法理論。改革開放後頒布的《經濟合同法》第五條規定:“訂立經濟合同，應當遵循平等互利、協商壹致的原則。任何壹方都不得將其意誌強加給另壹方。任何單位和個人不得非法幹涉。”客觀地說，這壹規定在壹定程度上體現了合同當事人的“意思自治”和“自願”，是壹種歷史進步。但由於社會經濟條件的限制，這部法律不僅沒有明確規定契約自由原則，甚至沒有明確陳述自願原則。它甚至把遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的壹項基本原則，特別強調國家必須遵守的合同的訂立、履行、變更和解除等許多方面。《經濟合同法》在1993年修訂時，雖然摒棄了壹些計劃經濟的成分，但該條規定保持不變。相反，1986頒布的《民法通則》明確將自願原則作為民法的壹項基本原則。該法第四條規定:“民事法律活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。”簽訂合同是典型的民事活動，自然要遵循這個原則。
從某種意義上說，契約自由原則是合同法的靈魂。沒有契約自由，合同法就很難成為“合同法”。然而，長期以來，由於經濟體制和意識形態的影響，契約自由原則在我國並沒有得到正確的理解和對待。在新《合同法》起草過程中，法學界普遍認同《合同法》中的合同自由原則，但並未得到有關方面的認可，以至於1999頒布的《合同法》明顯是以《民法通則》的規定為基礎，直接從原《經濟合同法》第五條規定的內容中引申出合同自願原則。新《合同法》第四條規定:“當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法幹涉。”因此，有學者認為，新合同法規定了契約自由原則，貫徹於全法，規定了更多的任意性規範。[15]“自願原則(俗稱契約自由原則)是契約本質的體現”。[16]“統壹合同法摒棄了反映計劃經濟體制本質特征的經濟合同概念，明文規定立法目的是保護當事人的合法權益，規定了反映市場經濟本質特征的合同自由、公平和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關的監督，不規定行政處分，符合市場經濟的本質特征。”[17]有學者持相反觀點，認為新《合同法》未能規定自由原則，而是照搬《民法通則》，將合同自由表述為“自願”，將其適用範圍限定為訂立合同。看來，除了為訂立合同所必需外，合同的變更或解除並不需要“自願”或“自由”。[18]
仔細研究新合同法，我們認為應該系統而非零碎地、深入而非膚淺地、開放而非封閉地思考新合同法中的契約自由原則。
(A)契約自由和自願契約。總的來說，認為新合同法已經明確規定了契約自由原則，將自願契約等同於契約自由。這壹點從他們對自願契約的內涵和本質的界定中已經解釋得很清楚了。[19]誠然，契約自願原則源於契約自由原則，在內涵上存在重疊的情況。但兩者還是有明顯的區別。壹方面，兩者在內容上不能混為壹談。壹般來說，契約自由可以概括為五個方面:締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由和變更、解除或終止自由。從新合同法關於合同自願原則的規定來看，主要是指當事人訂立合同的意願，大致相當於當事人訂立合同自由的含義或者更寬泛壹點。另壹方面，兩者的精神是不壹樣的。自願契約原則是計劃商品經濟的產物，還是計劃體制的意識形態影響和烙印殘留。其目的和結果是承認市場機制的必要性並限制其適用範圍。契約自由原則是市場經濟的必然要求和直接法律體現，契約自由原則和制度是保證市場運行的最基本條件。契約自由原則是市場經濟的法律原則，自願契約原則是計劃經濟向市場經濟過渡的法律原則。它是壹種折衷的、不完全的契約自由，是契約自由原則在特定時期、特定條件下的畸形形式。[20]如前所述，建國以來，特別是社會主義改造完成後，從長期實行計劃經濟到確立社會主義市場經濟體制改革的目標，不過壹二十年的時間。在整個社會，私法自治和契約自由的觀念還沒有完全建立起來。契約自由在社會經濟生活中並不過分，但仍顯不足。現實中，迫切需要運用立法手段鞏固改革成果，強化契約自由的市場經濟法律理念。我們現在的情況不像1804年制定法國民法典時的法國，個人主義和私法自治的思想風靡壹時。與1896的德國民法典不同，市場經濟和契約自由的觀念已經深入人心。如果“契約自由”在他們的法律中沒有明確規定，也意味著法律堅持契約自由原則，那麽我們今天的情況就完全不同了。在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中，迫切需要旗幟鮮明地確立契約自由原則。但非常遺憾的是，新《合同法》未能在法律領域采納這壹知識，代之以自願契約原則，這是非常嚴重的局限。那麽，新合同法是否完全拋棄了契約自由原則呢？
(2)契約自由原則仍然是新合同法的精神。從新合同法的指導思想、起草過程和總體內容來看，契約自由這壹合同法的基本原則始終得到貫徹。第壹，更新契約觀念，最大限度擺脫規劃原則的影響。新合同法結束了合同立法的三足鼎立，將其統壹為民事合同，強調“本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，從而為合同法中契約自由原則的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申，合同壹方不得將自己的意誌強加給對方，任何單位和個人不得非法幹涉當事人訂立合同。這充分體現了契約自由原則。其次，完善了壹系列關於合同自由的合同法律制度。首先，新合同法第壹次系統地規範了新中國合同立法中的要約和承諾制度。訂立合同時，雙方當事人必須采取要約和承諾的方式。要約是與他人訂立合同的意思表示，承諾是受要約人同意要約的意思表示。壹方面，這種締約制度中的“意思表示”本身就包含了當事人的自由意誌，充分體現了私法自治和結社自由的原則。另壹方面，要約和承諾的嚴格程序性也為締約階段契約自由原則的實現提供了有力保障。第二，合同當事人的自由是成立的。《合同法》第10條表明，當事人可以采用書面形式、口頭形式和其他形式訂立合同。第三，明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12條摒棄了經濟合同法中強制性的“主要條款”制度。合同的內容由當事人約定，法律列舉的條款壹般都包含在合同中。缺少某壹條款並不壹定導致合同無效。第四，規定了合同履行的自由。新合同法第六十條規定:“當事人應當按照約定全面履行義務。”未按照法律強制性規定或者規劃指令執行的。更重要的是，新《合同法》在充分借鑒發達國家和地區成功立法經驗和有益判例的基礎上，在第64條和第65條中指出，當事人也可以約定債務人向第三人履行債務或者第三人向債權人履行債務。第五，它肯定了當事人變更、轉讓和終止合同的自由。《合同法》第七十七條明確規定:“當事人可以協商變更合同。”《合同法》第80-90條也規定，當事人可以依法自由轉讓合同。雙方的協議不僅可以產生合同的效力，還可以變更或者轉移合同的效力，還可以協商解除合同的效力。該法第93條規定:“當事人可以協商解除合同。當事人可以約定壹方解除合同的條件。合同解除條件滿足時，債權人可以解除合同。”第六，擴大合同責任制度中的合同自由。壹方違約，另壹方可以自由選擇承擔違約責任的方式；在解決合同糾紛時，也可以隨意選擇協商、調解、仲裁、訴訟中的任何壹種解決方式。更重要的是，當事人也可以自由放棄其救濟權。此外，新合同法中的契約自由原則還體現在任意性規範的法律屬性上。新合同法在合同的成立、內容和效力、履行、變更、轉讓、終止和合同責任等各個領域，以及各種合同的分則中，規定了大量的“當事人另有約定的除外”和“按照其約定”的條款，充分體現了當事人意思自治優先的原則。
(3)我國新《合同法》對合同自由原則進行了規範。需要特別指出的是，中國正處於“從身份到契約”的發展階段，但我們所享有的契約自由與梅因得出這壹結論時已大不相同，而且是受管制的。[21]契約自由原則的確立，賦予了商品生產經營者充分的自主權和意誌自由，極大地激發了契約關系當事人的主動性、積極性和創造性，為民事主體個人能力的發展拓展了廣闊的空間。然而，由於人性的脆弱和對自身利益的無限追求，特別是在我國建立和不斷完善市場經濟體制的過程中，各種現代社會交易關系異常復雜。無論法律多麽全面，合同多麽嚴格，只要當事人是惡意的，總是可以想辦法規避的。嚴格地說，合同及其法律效力是當事人的約定和已經成為法律的國家意誌的有機統壹。契約自由從來都不是絕對的、無限制的。正因為如此，新合同法通過借鑒和考量，對契約自由原則進行必要的限制，以實現實體正義和社會公平。本法第5-7條規定，當事人應當遵循公平、誠實信用、公序良俗原則，使之與契約自由原則並行不悖、相輔相成。我國合同立法、執法、司法、守法的基本原則是同構的，從根本上為促進我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。